韩东屏：亲亲相隐问题讨论的新进展

亲亲相隐问题讨论的新进展

亲亲相隐问题在国内学界，是伦理学和法学的一个热点问题。此问题由刘清平教授在2002年发表的文章《美德还是腐败?——析<孟子>中有关舜的两个案例》引发。此后，陆续吸引大批学者参与讨论，先后形成几波激烈论战。论战双方一为视亲亲相隐为恶行的刘清平、邓晓芒、黄裕生等人；一为以亲亲相隐为美德善举的郭齐勇、丁为祥、龚建平、刘水静等人。双方的观点都有各自的许多理由，却也都未能说服对方，于是在分别做出了自己观点的充分表达之后，讨论一时进入沉寂的僵局。到2019年初，韩东屏教授提出一种新观点，认为亲亲相隐既不是恶行，也不是善举，而是非善非恶的可容行为（《走出僵局：亲亲相隐是非善非恶的可容行为》）。对此，肯定亲亲相隐方的学者未见反响，否定亲亲相隐方的主将刘清平则于同年撰写商榷文回应，否定对亲亲相隐行为的非善非恶的价值定性，认为它就是恶行（《再谈“亲亲相隐”的价值定性——与韩东屏教授商榷》）。今年，韩东屏又对刘清平的商榷文撰文回应，一方面认为刘清平的商榷存在误解误判，另一方面又为自己的观点补充了新的论证（《亲亲相隐不是非善非恶的可容行为吗？》）。

   走出僵局：亲亲相隐是非善非恶的可容行为

韩东屏

（华中科技大学哲学系，湖北，武汉，430074）

摘要：我国学界关于亲亲相隐问题的争论已经持续很久仍未解决。我认为，关键在于对亲亲相隐行为的价值定性要准。由于不仅否定派对亲亲相隐是恶的不义行为的论证不能成立；而且肯定派对亲亲相隐是善的美德行为的论证也不能成立，这就需要另行定性。对行为在价值上的划分，道德不同于法律等制度的两分法，即不当与正当的两分，而是不当、守当、欠当和应当的四分法。据此分析，在知亲犯事情境中，助亲为虐属于恶的不当行为，大义灭亲属于善的应当行为，亲亲相隐则属于非善非恶的欠当行为。这里的“欠当”不是指行为违反了底线道德，而仅指行为没有响应道德中的高线规范的倡导，达到“应当”的美德，因而亲亲相隐也就没有善恶可言。对这种行为，法律上自然不可入罪惩罚，道德上则默许之，既不谴责也不赞扬。总之，对社会来说，属于可容行为。

关键词：亲亲相隐、价值属性、恶善、非善非恶、欠当。

此文原载《中原文化研究》2019年第2期。

由刘清平于2002年发表的《美德还是腐败?——析<孟子>中有关舜的两个案例》一文所引爆的亲亲相隐问题之争，[1]在我国理论界已经持续了十七年之久，可问题至今依然存在，不论是报刊上的公开讨论，还是网群中的私下交流，都在时不时地进行，并且每每还是谁也说服不了谁的局面。

亲亲相隐问题的含义已经不用多说，就是指在知亲犯事情境中，即当一个人知道自己的亲人做了不当之事（包括于法不当和于道德不当）时，如果隐瞒不报，社会该如何看待和处置？这一所指表明，亲亲相隐乃是一个现实性极强的问题，与个人实践和社会实践都密切相关。个人实践方面关乎陷于此情境中的当事人该如何选择行为，社会实践方面关乎社会公权如司法机关该怎么判定此类行为的性质并为之预设何种社会规范，如立什么样的法。显然，这里无论是要说明该如何选择行为，还是要说明该预设何种社会规范，都需要有法理学和伦理学方面的有过硬道理的充分论证为支持，这就使得该问题同时成为了一个具有学理性的问题。

正因为亲亲相隐问题首先是并主要是实践问题，而不是纯粹的学理性问题，所以与一般的学术争鸣的悬而不决也无伤大雅不同，这个问题的久拖不决状况绝不是什么好事，理论界理应继续努力深思，尽早了断这一悬案。

理论界这些年来参与亲亲相隐问题争鸣的人士众多，主要为哲学界和法学界的学者，他们的争论焦点集中在四个方面：一为亲亲相隐这种行为的性质即价值属性是什么？二为亲亲相隐与大义灭亲是否相互排斥？三为孔子、孟子和苏格拉底等谈过亲亲相隐话题的先哲究竟对之是何态度？四为自古至今的中外法律都是怎么处置亲亲相隐的？显然，四个焦点中第一个焦点才是关键所在，因为只要我们能正确地确定亲亲相隐行为的价值属性，就能知道我们该在道德和法律上如何处置它，继而也能推出大义灭亲行为的价值属性以及亲亲相隐与大义灭亲究竟是什么关系，该如何处理。而先哲由于也会出错，其对亲亲相隐的态度就无关紧要。至于既往法律对亲亲相隐的有关认定，也不是解决问题的根本性判据，仍然有赖于对亲亲相隐的价值定性是否准确。有鉴于此，本文的研究策略是不讨论后三个焦点问题，只集中思考第一个焦点问题，并在得出结论时顺势解决同样具有实践紧迫性的第二个焦点问题。

在对亲亲相隐的价值定性问题上，人们经过讨论，大致形成的是两种相互反对的派别，一是对亲亲相隐持否定态度的否定派，认为亲亲相隐是恶行，应受法律惩罚，属于这一派的学者主要有刘清平、邓晓芒、黄裕生等人；一是对亲亲相隐持肯定态度的肯定派，认为亲亲相隐是善举，不仅应当享受法律豁免，而且还应赞赏鼓励，属于这一派的学者主要为郭齐勇、丁为祥、龚建平、胡治洪、刘水静、陈乔见等人。

在我看来，这两派观点的论证都存在一定的弊端，这才导致了亲亲相隐问题的争执不下和久拖不决。而若想打破这种僵局，自然也应从弄清两派究竟有何不妥开始。

1、否定派的观点和问题

否定派认为亲亲相隐为恶行的观点，主要是由否定派的首要代表，也是率先向亲亲相隐行为发难的刘清平论证的，其他否定派人士都支持他的观点。

刘清平对亲亲相隐的否定有两个层面的论证。

一是特定层面的论证。这就是当亲亲相隐的行为者是如舜这样的公职人员，其行为方式是对自己的犯罪父亲的“窃负而逃”和对自己的犯罪弟弟的“封象有庳”时，就是“无可置疑的腐败行为”，因为前者属于利用职权“徇情枉法”，后者属于利用职权“任人唯亲”。[2]

一是一般层面的论证。即当亲亲相隐的行为者是没有特定身份的一般人时，如《论语》中的“攘羊案例”的“子为父隐”时，该行为与腐败虽然已经扯不上直接关系，但本质上还是属于恶行。因为“不可坑害人”是“大多数人在长期共同生活中形成的一种规范性的伦理共识”，也是人的“正义感”所在。根据这种共识，不仅“攘人之羊”的父亲干的是坑害人的事，并且“努力隐瞒父亲的犯罪行为，乃至设法帮助父亲秘密潜逃”的儿子所干的事，也会造成坑害人的后果。这就是，一方面隐而不报等于拒绝帮助受害者及其亲属，这就“导致他们难以找回自己正当拥有的私有财产”；另一方面“通过隐瞒父亲罪行、帮助父亲潜逃的举动，使父亲摆脱了由于从事不义行为理应受到的道德谴责和法律惩罚，最终为父亲谋取了保存名声、逍遥法外的不正当私利。……不但进一步坑害了受害者，而且还破坏了社会生活的正常秩序”。[3]邓晓芒也认为，亲亲相隐是把家庭关系凌驾于法律之上，把亲情看得比正义更重要，具有“冲击法律、侵犯人权、解构制度、导致腐败的消极作用”。[4]

在上述观点论证中，否定派将特定人物的亲亲相隐，即作为公职人员的舜的“窃负而逃”和“封象有庳”指认为腐败行为，在假定当时事实确实如此的前提下，是可以得到认同的（其中具体道理，最后会说）；将“不可坑害人”作为正义的界限，也是没有问题的。只是否定派关于亲亲相隐行为也是坑害人的恶行的论证，不能令人信服。

亲亲相隐实际上存在消极亲亲相隐和积极亲亲相隐之分。消极亲亲相隐只是隐而不报，其他则一概不做，既不帮助犯事亲人隐匿犯事证据，也不帮助犯事亲人逃匿。积极亲亲相隐则不同，不仅隐而不报，同时还做帮助犯事亲人逃匿追捕或隐匿犯事证据的事情。然而，否定派在对亲亲相隐作不义论证时却没有如此加以区分，完全是以积极亲亲相隐说事。因为刘清平为攘羊案例中子为父隐是坑害人行为的论证所预设的具体前提，就是儿子“设法遮蔽父亲的邪恶举动，乃至帮助父亲潜逃”这种积极亲亲相隐。这就在方法上犯了从特殊推定一般的以偏概全的错误。

先不管否定派关于积极亲亲相隐是不义行为的论证是否成立，这里至少可以判定，仅仅是隐而不报的消极亲亲相隐，既不等同于“默许”家人坑害人的态度，也肯定不属于坑害人的行为。因为隐而不报也完全可以是在否定亲人犯事行为的态度下所做的行为选择。此其一。其二，隐而不报并没有使受害者增加新的损失。如果这里我们不是如此认定，那么，现实生活中的任何一个目睹有人作恶而未报的在场者，都将被视为做了坑害人的事。甚至，那种受到当事恶人威胁而不敢举报的在场者，也要被认为是做了坑害人的事。既然如此，他们自然也都要为之受到社会的惩罚。但这个推导结论，显然在社会历史中从未变成过现实，这就足以说明，它实际上是被古往今来的国家或人们所共同否认并排斥的观点和做法。同时，我相信否定派的诸位，也不会对之表示赞同。

其实，即便是对积极亲亲相隐，以“坑害人”相指责也是牵强的，因为在知亲犯事情境中，无论是帮助犯事亲人隐匿犯事证据，还是帮助犯事亲人逃匿，都直接属于在做有益犯事亲人之事，即增加犯事亲人的利益。而增加一个人的利益，并不必然等于损害了另一个人的利益。如果由于认定帮助犯事亲人的行为在客观上间接不利于受害人及时找回损失而将其定性为坑害人，那就还是会由此推定隐而不报的消极亲亲相隐者也属于坑害人，因为它同样不利于受害人及时找回损失。于是，这就又要回到那种需要惩罚所有知恶未报的在场者这种不可取的结论。

实际上，很多行为在客观上都会间接不利于某个人或某些人，如市场经济社会中的各种竞争谋利行为，客观上都会有优胜者间接损害失败者之利益的效果，因为市场份额、社会财富总量、好的职位和难得良机之类，从来都是有限多的而不是无限多的，这就必然存在胜者多得败者就会少得的普遍性因果关系。可是，我们能由此说这些竞争获胜行为都是坑害人的行为吗？这就说明，判定一种行为的价值属性，一般来说，只能以它的直接效果进行价值定性，而不可根据它的间接效果。

综上可知，否定派关于特定亲亲相隐是恶行的观点是可以接受的，而关于一般性亲亲相隐是恶行或不义行为的观点及其论证，是不能成立的。

2、肯定派的观点和问题

以郭齐勇为首的肯定派不但强烈反对否定派对亲亲相隐的不义定性，而且将亲亲相隐视为美德行为。郭齐勇说：亲亲相隐或父子互隐“是一切正面价值的源头”，“在孔子的时代，父子互隐恰恰是正义、正直、诚实的具体内涵与意义之一”。[5]龚建平说亲亲相隐“是君子自美而美人之美的处世方式”。[6]并且二人还共同认为，“亲亲相隐”是人类“共通具有的普世性伦理”。[7]

肯定派之所以说亲亲相隐是美德，“是一切正面价值的源头”，是因为“父慈子孝、兄友弟恭等亲情和“四端之心”等道德情感，正是仁义礼智信等道德规范的发源地”。[8]并且，“‘亲亲’的人格成长和发展，有利于‘仁民’的人格成长和发展；‘齐家’能力的增长，也可以促进治国能力的增长”。[9]因此，“亲亲相隐不为罪有利于维系整个社会道德体系正常发展，并在协调人际关系、梳理人伦道德，缓和社会矛盾等方面均有着不可替代的优势”。[10]也就是说，从个人、家庭、国家的角都看，亲亲相隐有利于修齐治平。[11]

但是，肯定派在这里明显是搞错了一件事情，这就是将“父慈子孝、兄友弟恭”这种一般意义的爱亲所具有的积极意义和社会功效，也当成了亲亲相隐这种特殊意义的爱亲行为所具有的。可是，如果去掉了“父慈子孝、兄友弟恭”等所有一般意义的爱亲内容，仅剩亲亲相隐这一点时，它还能有那些积极意义和社会功效吗？而被肯定派当作理论根据的传统儒学实际上也从无这样的意思，当年孟子只是说恻隐之心、羞恶之心、辞让之心和是非之心是仁义礼智的开端，而没说亲亲相隐是仁义礼智的开端。

从性质上说，亲亲相隐这种特殊性的爱亲行为与一般性的爱亲行为也存在质差。这就是，后者没有包含“不当”的因素，前者则有“不当”的因素在内，因为亲亲相隐就是为做了不当之事的亲人进行隐瞒，而一般的爱亲则没有这一前提。在一般情况下，当我们发现有个陌生人做坏事时，我们都知道，及时阻止或举报他是善行义举，而帮其隐瞒则是不当不义的恶行。现在，同样的情境中，只不过是将做坏事的陌生人换成自己的亲人，同样的隐瞒怎么就会立刻实现两极跳跃，从不当不义的恶行变为肯定派所说的美德行为？这其中的道理何在？

没人否认，凡是美德行为都属于值得社会加以鼓励和提倡的行为。如果亲亲相隐也被归为美德行为，就会也在被鼓励和提倡之列。那么，在知亲犯事的情境中，是不是越是能有效地帮助犯事亲人隐瞒坏事和逃避法律惩罚的人，就越有美德或德性越高，就越是值得赞美歌颂？这自然只能是一个十分荒唐的谬论！因为这种激励的结果，只能是让大家比谁更会帮助恶人对抗社会公正。

因此，亲亲相隐这种性质的爱亲行为，根本就不配称美德行为，也不可能成为“一切正面价值的源头”。

肯定派除了往上对亲亲相隐作美德论证外，还从下为亲亲相隐作合法性论证。其主要做法是通过全面考据中西法律史，证明古今中外的绝大多数法律都有容许亲亲相隐或“亲亲相隐不为罪”的法律规定。

然而，即便全部中外法律史都是支持亲亲相隐的规定，也不能证明我们现在的法律也应该支持亲亲相隐。因为不仅从“是”并不能直接推出“应当”，而且谁也不能保证以往的传统做法必然都对。因此，这里的要害不在于以往有多少支持亲亲相隐的法律规定，而在于支持亲亲相隐的既有立法理由能否成立。

幸好肯定派中还有人记得要提供立法理由，它们基本上为两类，即法理论证和天理论证。

法理论证包括必要性原则论证、可能预期性理论论证、社会效益论证和经济效益论证。由于社会效益论证同样是将一般爱亲的社会效益偷换成亲亲相隐的社会效益而不能成立，可能预期性立论论证实质属于第二类的天理论证，因而法理论证方面只需分析剩下的必要性原则论证和经济效益论证。

必要性原则是指，若要将某种行为立法入罪，必须是再没有比这更好的方法。由于法律“即使对亲亲相隐的行为给予了一定的处罚，也不能杜绝此类行为的发生”，“就不应该再将相隐的行为列入处罚的范围”。问题是哪一种惩罚某种犯罪的法律能完全杜绝这种犯罪的发生？所以这个立论明显不行。

效益论证是运用经济分析法，得出法律容忍亲亲相隐的效果优于不容忍亲亲相隐的效果，因为不容忍亲亲相隐的法律规定，“对提高破案率很少有帮助”。[12]

但是，能否提高破案率这一点根本不能成为立法的决定性因素，最多只是一种辅助性的参考因素。因为立法的目的从来都不是破案率，而是对代表社会正常秩序的社会公正的维护。社会公正作为立法的首要价值，要远大于破案率的价值。因此，倘若亲亲相隐不利于社会公正，那么法律对它的禁惩即便无助于提高相关破案率也不能由此放弃。何况，效益论证者的“对提高破案率很少有帮助”的这个用语已然表明，他们还是承认这一法律规定对提高破案率并非绝对没有帮助。

还有，效益论证所做的所谓“经济学分析”也完全不能成立。因为这个需要以一系列变量因素为前提条件的复杂分析及逻辑推导过程存在诸多破绽。

破绽之一是作为前提条件之一的关于犯事者亲属选择举报会因“忤逆父子伦理之情”而“承受良心谴责和社会负面评价而给其带来的效用损失”的设定有一半不对。因为如果一个社会的既有法律是禁惩亲亲相隐而鼓励大义灭亲的，那么该社会的舆论至少是社会主流舆论对举报行为就会是肯定性的正面评价。因此，将这一点也算作为亲而隐者的负面效益就是不对的。这一数值有错，后面的总效益计算结果也不会对。

破绽之二是还有一个更重要的前提条件含义不清，它要求犯事者亲属考虑“公安机关的实际破案率”、自己“预期的（公安机关）破案率”和自己“报案所预期要求的（公安机关的）破案率”这三个变量及其相互关联。可是，“预期的破案率”与“报案所预期要求的破案率”到底有何不同？这一点连效益论证者自己在文章中都没有清楚的交待，又遑论一般的犯事者亲属在实际境遇中会有这样的思考？

破绽之三是效益论证在得出最后结论之前的另一个重要前提条件是说，当公安机关和犯事者亲属信息量不对称时，犯事者亲属对犯事亲属被抓获的“预期破案率通常低于实际破案率”。因为他“信息匮乏，再加上不希望甲（指犯事亲属——笔者注）被抓获的心理倾向和通常普遍存在的侥幸心态”，“仍然会认为公安机关根本不可能发现甲作案”。但是，将“不希望”和“侥幸心态”这种主观愿望作为犯事者亲属计算破案率的根据，纯属非理性的掩耳盗铃，只有傻瓜才会这样想。因而此时犯事亲属的预期破案率究竟是低于还是高于实际破案率，在没有任何客观根据的情况下，实际上只能是各占百分之五十的概率。由于每个正常社会的破案率实际上都会超过百分之五十很多，因而犯事者亲属即便所预期的破案率比实际破案率低，一般仍然会在百分之五十以上，于是会不敢为亲者隐。

破绽之四是效益论证经过一番自以为是的计算推推导之后，得出一个结论：要使亲属不相隐的法律规定发生效率，对实际破案率必须有很高的要求，而“在如此之高的破案率情况下，公安机关根本不必依靠亲属的口供寻找定罪量刑的突破点”。也就是说，这时根本不需要制定亲属相隐为罪的法律规定。然而，实际破案率再高，只要还没有达到百分之百的程度，就不能说这个法律规定没有必要。其实任一社会的“如此之高的破案率”，岂不正是由一个一个这种能提高破案率的司法举措筑成的？又焉知其中没有亲亲相隐为罪的法律规定的功劳？[13]

显然，以上每一个破绽的存在，都足以使经济效益论证的整个推导毁于一旦。

效益论证不行，天理论证又如何？

天理论证的基本逻辑是：出于父母子女之真情的亲亲相隐“是符合天理的，符合人性的，……天理、人性、人情是高层次的，法律是低层次的，法律不能有悖人性、人情，更不能违背天理”。[14]这个逻辑还从国外找到了共鸣，这就是美国联邦最高法院在阐述亲亲相隐法律规定时的一段话：“这一规则是以我们天性中最深刻、最合理的原则为基础。这些原则源自我们的家庭关系，并且构成了我们文明社会的基础，它们对于那些为生活中最亲近、最珍贵的关系所联结在一起的人形成信赖关系至关重要。破坏或削弱这些保护夫妻间关系的伟大原则，将会破坏人类生活的最佳慰藉。”[15]

然而，天理论证的立法理由似是而非，实经不起推敲。所谓“我们天性中最深刻、最合理的原则”就是指亲人相爱的原则或天理，这种源自家庭关系的原则，虽可说“构成了我们文明社会的基础”，但它显然不是文明社会的唯一基础，并且更不是最重要的基础。因为它在重要性上，显然比不过社会公正原则。相反，如果颠倒这两个原则的重要性排序，将爱亲原则置于公正原则之上，这个社会就一定会变成每个家族反对每个家族的激烈战场。因此，只要亲亲相隐属于不利于社会公正的行为，那么这时那个维护家庭关系的“伟大原则”就得让位于维护社会公正的更为伟大的原则。由此可知，立法在毫不考虑亲亲相隐是否违背其他社会原则的情况下，仅凭一个爱亲原则就支持它，至少存在着不完全论证的缺陷。此其一。

其二，根据这套立法理由，大义灭亲反将被推定为恶行，因为它就属于“破坏或削弱这些保护夫妻间关系的伟大原则”或“天理”的行为。既然如此，大义灭亲就需要受到法律的惩罚。可是，法律应该惩罚这种实质上具有舍己为人性的大义灭亲行为吗？显然，只有坑害人的行为才属于恶，才需要被惩罚，而大义灭亲行为不仅是谁的利益都没损害，反而是牺牲自己的亲情以维护社会公正，这样的行为何恶之有？显然，一个会引出荒谬结论的立法理由，本身也一定是荒谬的。

所以，即便“法律是低层次的”，也不意味它在任何情况下，都要服从于爱亲这一所谓的“天理”或“伟大原则”。

3、一种新的分析框架及解释

经过以上两个部分的分析和论述，现在得到的结论是：在对亲亲相隐的价值定性上，一方面否定派关于非特定含义的亲亲相隐是恶的不义行为的论证是不能成立的，另一方面肯定派关于亲亲相隐是美德行为和无罪行为的立法论证也是不能成立的。

那么，对亲亲相隐还存在其他价值定性的可能吗？如果存在，它究竟是一种什么性质的行为？

存在其他的可能性，这个回答将基于道德对行为的价值划分给出。

这里之所以要选择“基于道德”给答案，不仅在于目前法律方面关于亲亲相隐不为罪的立法论证不能成立，更在于法律乃至所有制度的价值都不是自足的，而是要以道德为价值来源和价值基础，并都要与该社会的主流道德的价值取向保持一致。[16]因此，我们本来就应该首先从道德的层面开始分析亲亲相隐行为的价值。

在对人的行为的价值划分上，法律、政策、纪律等制度，全是两分法，都是将行为分为正当和不当的两类，如法律的正当和不当就是合法和违法；政策的正当和不当就是合策和违策；纪律的正当和不当就是守纪和违纪。既然如此，从制度方面说，一个行为在价值上就存在两种可能，或是不当的或是正当的，而不可能既不是正当的，又不是不正当的。

而道德对行为的价值划分则不是这样。表面看，道德好像也是两分法，是将行为分成了合乎道德的“正当行为”与不合乎道德的“不当行为”这两类。其实是四分法，是将行为的价值从低到高区分为四个层次，即不当、守当、欠当和应当。其中，不当行为属于恶行，应当行为属于善行，而守当行为和欠当行为则都是在善与恶之间的非善非恶的行为。[17]正因道德对行为的价值划分是四分法，所以关于亲亲相隐的价值定性，在肯定派和否定派的两种定性之外，还存在其他可能。

道德之所以能将人的行为做出四个层次的价值划分，在于在社会规范中，道德规范与制度规范存在一个大的不同。所有制度规范作为对人行为的固定指令，在宽松度方面没有任何差异，全都是必行指令这一种形式。所谓必行指令，是指任何一条制度规范，不管其指令内容是要求行为人做什么还是禁止行为人不做什么，都必须得到行为人的严格遵守，这样行为才具有正当性，否则就都属于违反制度的不当行为，都要受到惩罚。因而由制度规范给人形成的义务，全都是没有任何条件可讲的绝对义务。如不论是禁止坑蒙拐骗的法律规定，还是要求依法纳税的法律规定，都是行为人必须履行的绝对义务，不容一点儿通融。

而道德规范作为人的行为指令则不同，由于它在宽松度方面实际上存在低线规范和高线规范的差异，使得道德规范除了有必行指令之外，还有非必行指令。道德规范中的必行指令，是由低线规范构成的，而非必行指令则是由高线规范构成的。从指令的导向看，所有低线规范都属于不准人做什么的禁令性规范，如勿说谎、勿偷盗，不要骂人打人，不要随地吐痰，不要趁人之危，等等。而所有高线规范均属于提倡人去做什么的倡导性规范，如应当助人为乐，应当扶贫济困，应当见义勇为，应当大公无私，等等。于是，两种道德规范给人形成的道德义务也是两种，一种是由必行指令形成的绝对义务，一种是由非必行指令形成的相对义务。就绝对义务是必须履行的义务而言，相对义务则是可以履行也可以不履行的义务，这就意味道德在此给人留下了自由选择的空间。正因道德规范有高线和低线两种，所以它才能将行为分出四种类型，具体说来，“不当行为”与“守当行为”是依据低线道德即禁令性道德规范划出的，而“欠当行为”与“应当行为”则是依据高线道德即倡导性道德规范划出的，其中，所谓不当行为，是指违反了低线道德即禁令性道德规范的行为，亦可称“败德行为”，即突破道德底线而对道德造成破坏的行为；所谓守当行为，是指未违背禁令性道德规范的行为，亦可称“守德行为”，即守住了底线道德的行为；所谓“应当行为”，是指是响应了高线道德即倡导性规范的行为，亦可称“美德行为”，即值得赞美的行为；所谓“欠当行为”，是指未响应倡导性规范的行为，亦可称“欠德行为”，即欠缺美德的行为。[18]

同时，由于被道德的低线规范亦即通常所说的“底线道德”禁止的行为，一定就是被道德认定的坏行为，这才需要通过禁令性规范将其排除掉，而被道德的高线规范提倡的行为，一定就是被道德认定的好行为，这才需要通过倡导性规范促其出现，所以，凡是违背了低线道德规范的不当行为都属于恶行，凡是响应了高线道德规范的应当行为都属于善行。因而道德的低线规范就是划分恶与非恶的标准，道德的高线规范就是划分善与非善的标准。从利益关系上说，所有被低线道德规范禁止的行为都有一个共同的特性，即类似“以邻为壑”的损人利己性，而所有被高线道德规范倡导的行为，也都有一个共同的特性，即类似“雪中送炭”的损己利人性，因此在道德上从行为的实质内容说，损人利己就是确定和识别恶行的标准，损己利人就是确定和识别善行的标准。而余下的守当行为和欠当行为，即既没有被道德禁止也没被道德提倡的行为，由于都既没有损人利己也没有损己利人，因而根据已知的道德善恶标准判断，它们就都属于非善非恶的行为。有鉴于此，我们也可以将这两种行为合称为“正当行为”。于是，道德对行为价值的四分法也可变成不当行为、正当行为和应当行为的三分法。

从数量上看，与恶的不当行为和善的应当行为相比，非善非恶的正当行为才是现实社会生活中最大量存在的行为，也是每个人一生中的绝大多数行为，不仅个人日常的衣食住行方面的生活自理行为属于这样的行为，而且社会交往中的所有平等交易的行为也属于这样的行为。不难理解，前一类行为的性质是利己不损人，后一种行为的性质是利己也利人。二者都与损人利己的不当行为和损己利人的应当行为不同。

有了这种道德对行为的价值分析框架，再回到亲亲相隐的问题上就可以给出这样的回答：亲亲相隐属于非善非恶的欠当行为。这是因为，在知亲犯事的情境中，作为犯事者亲人的当事者，存在三种行为选择，即大义灭亲、助亲为虐和亲亲相隐。助亲为虐是指参与或协助干了坏事的犯事亲人继续干坏事，具有违反低线道德规范的损人利己性质，是恶行，也是需谴责的卑鄙的行为；大义灭亲是指为了维护社会公正，不惜牺牲亲情而检举、举报、举证干了坏事的犯事亲人，具有响应高线道德规范的损己利人性质，是善行，也是可赞扬的高尚的行为。而亲亲相隐，一方面没有越过低线道德规范做损人利己之事，即助亲为虐，另一方面也没有响应高线道德规范做损己利人之事，即大义灭亲，因而它就属于在不当行为和应当行为之间的正当行为。确切说，是正当行为中的欠当行为。同时，也是在恶行和善行之间的非善非恶行为，既不高尚也不卑鄙，既不需要赞扬也不需要谴责。

既然亲亲相隐不属于损人利己的恶行，法律自然就不应该将其入罪进行惩罚，因为法律只应惩罚干坏事的人，而不应惩罚没干坏事的人，否则就是恶法，将导致无人不受法律惩罚的状况出现。由此可知，我们其实只能根据法律不可惩罚没干坏事的人这种理念，证成亲亲相隐不为罪的立法理由。

同时可知，法律对亲亲相隐不为罪的认定，并不意味对大义灭亲的否定，因为大义灭亲属于被社会道德所倡导的应当行为，也是一种高尚的美德行为，它的价值地位，比法律乃至所有制度都不禁止的正当行为还要高一个层次，更不可能被禁止。

还能知道，从伦理上说，在知亲犯事情境的三种行为选择中，不可取的行为是助亲为虐，不然就会滑向反道德的恶，并意味行为人自愿作恶人。而亲亲相隐和大义灭亲则都属于可取的选项，都在道德为人留下的自由选择空间之中。其中，大义灭亲行为的选项又更可取，因大义灭亲也正是这一情境中的高线道德规范亦即倡导性规范，因而它是高尚行为，体现的是善和美德。尽管这种有益于实现社会公正的行为选择也要同时付出一种较为沉重的代价，就是牺牲个人亲情，但这个选项在价值上，仍然要高于非善非恶或说既不高尚也不卑鄙的亲亲相隐。因为前面已经论证，社会公正的价值，是先于和大于个人亲情的价值。当然，如果有人不情愿为社会公正付出亲情的代价，而要选择亲亲相隐这种无碍亲情也无益社会公正的行为，道德上也是容许的。

有点奇怪，不仅视亲亲相隐为美德的肯定派学者必然会反对大义灭亲，反对亲亲相隐的刘清平也将大义灭亲说成“邪恶原则”。他这个观点有失偏颇，仍是从特殊中推出的一般，因为他是以“文化大革命”中的大义灭亲是邪恶的为前提，得出大义灭亲作为一种原则也是邪恶的结论。[19]

既然大义灭亲和亲亲相隐都是道德为人们留出的自由选项，那么，出于对更好结果的追求，在现实生活中，当知亲犯事情境出现时，无论是决意选择大义灭亲还是决意选择亲亲相隐的人，都还要有一些更进一步的良善预案。

就选择大义灭亲的人而言，只有当犯事亲人准备继续干坏事时，才需要立即制止或举报。除此之外的情况，都应先动之以情，晓之以理，劝其主动自首，仅在劝说无效后再行举报。这样做的优点是，如果劝说有效，就无须举报，也就不会伤害亲情。而劝说无效后的举报，因为已有前面的情理沟通为铺垫，其对亲情的伤害度也会减弱，低于未情理沟通的直接举报。令人惊诧的是，出于儒家立场认定亲亲相隐为美德的郭齐勇竟然也有关于大义灭亲的主张。这就是，亲亲相隐和大义灭亲都是儒家提出和提倡的原则，“但二者并不矛盾”，因为前者是用于对待“寻常之过”即私人事务或民事的行事原则，后者是用于对待“大恶”即公共事务或刑事的行事原则。是故他的实际主张是，只有在亲人所犯之事是事关公共事务或刑事的“大恶”之时，才需要贯彻大义灭亲的原则，其他情况则都适用亲亲相隐原则。[20]然而这个方案根本不好用，试问：攘人之羊是民事还是刑事？而且也无法自圆其说：舜父瞽瞍杀人、舜弟象总要谋害作为天子的舜，这两个哪一个不属于刑事上的“大恶”？哪一个不需要大义灭亲？可郭齐勇为何又在此前的论辩中，支持得到孟子肯定的“窃负而逃”和“封象有庳”？[21]

就选择亲亲相隐的人而言，同样应该先行劝说主动自首之事，在劝说无效后，再选择以消极性亲亲相隐行事，即只是隐而不报，再不做其他。前一个做法的道理是，如果劝说有效，就会有益于实现社会公正且无须亲亲相隐。后一个做法的道理是，如果不是选择消极亲亲相隐而是选择积极亲亲相隐，那么相比消极亲亲相隐，客观上就会增加实现社会公正的难度和时间，有间接损害社会公正的作用，具有一定的负面道德价值。

由此可知，每一种可取选项的具体做法若不同，也会影响其价值。

尽管从价值分析看，积极亲亲相隐行为在客观上有损害社会公正的负作用，但从立法上说还是不必区别对待，仍可同样以不为罪待之。一个现实的考虑是前面说的，不可依据间接的危害为某种行为定性入罪；另一个现实的考虑是司法在现实中很难求证一种亲亲相隐的情况，究竟是消极的还是积极的。

既然不举报犯事亲人的亲亲相隐不为罪的立法是可以成立的，那么不可让犯事者亲属根据司法需要举证犯事亲人的立法，就也是可以成立的。因为这种行为同样属于非善非恶的欠当行为。而且，既然既有法律中都会有回避规定，即犯事者亲属不能成为犯事者的有利证人。那么，与之同理或根据对等原则，犯事者亲属也同样不可以成为犯事者的不利证人。否则，就成了在此搞双重标准。

不过，亲亲相隐不为罪的立法，不会包括具有某种特定身份的人，亦即不意味法律也能容忍类似舜的“窃负而逃”和“封象有庳”。因为舜作为社会管理者和执法者，在知亲犯事情境中，只能依法回避，让其他执法者来进行处理，而不可利用自己所握公权之便，或对其父“窃负而逃”，或对其弟“封象有庳”。试想，一般的人有条件这样做吗？所以，凡如舜的这类作为，不仅渎职，而且是以权谋私，确实属于不义恶行，当受法律惩罚。

4、总结

在知亲犯事情境中会出现的亲亲相隐行为，从价值定性上说，既不是肯定派说的善的美德行为，也不是否定派说的恶的不义行为，而是非善非恶的欠当行为。由于这个“欠当”，仅指未能响应高线道德规范的倡导和没有达到应当如何的美德行为水平，效果上并不存在损人利己的性质，也与底线道德无关，因而对社会来说，它属于可以容许的行为，于是在法律上不可将其立法入罪惩罚，在道德上不可进行舆论谴责。换言之，它属于被道德默许的行为。

在此情境中，需要被道德谴责乃至被法律惩罚的行为，是助亲为虐的行为；需要被道德赞扬的行为，是大义灭亲的行为。

参考文献：

[1]刘清平：《美德还是腐败?——析<孟子>中有关舜的两个案例》，《哲学研究》2002年第2期。

[2] 刘清平：《美德还是腐败?——析<孟子>中有关舜的两个案例》，《哲学研究》2002年第2期。

[3] 刘清平：《论“亲亲相隐”扭曲正义感的负面效应》，《栗谷学研究》（韩国）2015年第31辑。

[4] 邓晓芒：邓晓芒：《再议“亲亲相隐”的腐败倾向—评郭齐勇主编<儒家伦理争鸣集>》，《学海》2007年第1期；《儒家伦理新批判》，重庆大学出版社，2010年，第58页。

[5] 郭齐勇：《也谈“子为父隐”与孟子论舜—兼与刘清平先生商榷》，《哲学研究》2002年第10期。

[6] 龚建平：《“逻辑”是否可以取代“仁德”?——答邓晓芒先生对儒家“亲亲”伦理的质询》，《学海》2007年第2期。

[7] 郭齐勇、龚建平：《‘德治”语境中的“亲亲相隐”》，《哲学研究》2004年第7期。

[8] 郭齐勇：《也谈“子为父隐”与孟子论舜—兼与刘清平先生商榷》，《哲学研究》2002年第10期。

[9] 郭齐勇：《“亲亲相隐”》，《光明日报》2007年11月1日。

[10] 李晓君：《从<孟子尽心上>三十五章解读“亲亲相隐不为罪”》, 《贵州文史丛刊》2009年第2期。

[11] 罗晓丹：《我国“亲亲相隐”制度的损益解读》，《法制与经济》2015年第7期。

[12] 蔡昱、龚刚：《“亲亲不能相隐一兼论“亲亲相隐的经济学分析于民间法的归隐》，《南开经济研究》2008年第2期。

[13] 蔡昱、龚刚：《“亲亲不能相隐一兼论“亲亲相隐的经济学分析于民间法的归隐》，《南开经济研究》2008年第2期。

[14] 汪袅袅：《儒家伦理中的“亲亲相隐”与“大义灭亲”》，《当代贵州》2018年第3期（此文是记者访谈郭齐勇的记录）。

[15] 于宵：《“亲亲相隐”在美国——读<亲属据证特权研究>》，《检查风云》2011年第5期。

[16] 韩东屏：《论道德文化的社会治理作用》，《河北学刊》2011年第5期。

[17] 韩东屏：《人本伦理学》，华中科技大学2012年版，第96页。

[18] 韩东屏：《人本伦理学》，华中科技大学2012年版，第96-97页。

[19] 刘清平：《论“亲亲相隐”扭曲正义感的负面效应》，《栗谷学研究》（韩国）2015年第31辑。

[20]郭齐勇、肖时钧：《“门内”的儒家伦理—兼与廖名春先生商榷<论语>“父子互隐”章之理解》，华南师范大学学报(社会科学版)2014年第1期；姚源清：《“亲亲相隐”思想的法理资源》，《当代贵州》2015年第8期。

[21]

再谈“亲亲相隐”的价值定性

——与韩东屏教授商榷

刘清平

（复旦大学 社会科学高等研究院，上海

200433）

（武汉传媒学院 人文学院，武汉 430205）

摘 要：韩东屏教授凭借道德价值的四分框架，把亲亲相隐定性为非善非恶的欠当行为，提出了一个既不同于肯定派、也不同于否定派的新颖论点，并阐发了若干精辟的洞见。不过，他的立论没能解决正当为何必要的关键问题，割裂了善与正当的内在关联，尤其忽视了亲亲相隐包含着“帮助亲人对抗社会公正”的不当因素，因而会造成某些逻辑上的自相矛盾，在总体上无法成立。

关键词：亲亲相隐；价值定性；善与正当；正义；亲情

此文原载《中原文化研究》2019年第6期。

一、精辟的洞见和独特的立论

自从我2002年发表了《美德还是腐败?》的文章后[1]，国内外学术界围绕这个关乎儒家命根子的问题展开了一场激烈的争论，中外许多论者积极参与，相互辩难，你来我往，发表的论文难以精确统计，到现在已经有17个年头了，仍然不见止息的迹象。不过，2009年以后，一来由于我的研究方向有了变化（原因下面还会提到），二来当时觉得能说的差不多都说了，再说只是重复已经说过的反驳和论证，没什么意思，所以我就不怎么关注这场争论，也几乎没写过商榷性的文章了。可是，认真拜读了韩东屏教授的文章《走出僵局：亲亲相隐是非善非恶的可容行为》（以下简称“韩文”）后[2]，其中许多颇有启发性、甚至独树一帜的见解却引起了我的兴趣和反思，想在这里一方面表示我对韩教授某些精辟洞见的认同，另一方面针对韩教授的独特立论做出批评性的回应。

首先，我认为韩文深刻指出了“亲亲相隐”问题的双重意义：它既是“一个现实性极强的问题”，又“需要有法理学和伦理学方面的充分论证为支持”。1997年后，我先后发表过两篇主要从学理性角度批评儒家的长文，都没什么反响，倒是2002年这篇将儒家血亲情理精神与社会腐败现象联系起来的短文，才引发了强烈的关注，可见理论与实际结合有多重要。不过，韩文强调“这个问题的久拖不决绝不是什么好事，理论界应继续努力，尽早了断这一悬案”，我却没那么乐观，甚至隐约觉得，尽管韩文说的“肯定派”已经宣布取得了理论和实践上的双重胜利，而包括我在内的“否定派”也认为该论证的差不多都论证了，但过去的17年或许不过是刚开了个头，一百年甚至两百年后，国内外学术界依然会围绕这个问题争得不可开交。毕竟，两千年的文化传统摆在那里，还潜移默化地积淀成了国人的集体潜意识，别说实践上一下子改变了，即便在理论上稍加质疑，也会面临猛烈而持久的反弹，不大可能一举了断。当然这也很正常，学术史尤其是思想史（理念史）上的重大问题，一旦提出来了就绕不过去，并且大都是旷日持久、难以定论的，哪怕越辩越明，并确立了合乎正义的法律规范，照样还是会有人坚持不同的意见。事实上，当我20年前发现自己的学术批判是在向国人的某种集体潜意识挑战的时候，已经察觉到这项批判不可能毕其功于一役了；后来一直延续到今天的这场争论，明显验证了我的这个直觉性的猜测。

其次，我十分赞成韩文的一个看法：在这场争论的四大焦点中，第一个焦点“确定亲亲相隐行为的价值属性”才是直捣龙门的关键所在，因为不然的话，我们既搞不清楚“亲亲相隐与大义灭亲是不是相互排斥的”，又弄不明白“孔孟和苏格拉底等先哲的态度是不是出了错”，也很难评判“既往法律的有关认定是不是正当的”。尤其是韩文振聋发聩地指出，先哲的态度、既往的法律、乃至美国最高法院的有关阐释都“不是解决问题的根本判据”，因为“即便全部中外法律史都是支持亲亲相隐的规定，也不能证明我们现在的法律也应该支持亲亲相隐”，更是入木三分地揭示了某些观点的致命缺陷，同时也给了我很大的启发。当然，在我看来，亲亲相隐问题不易了断的另一个主要原因也在这里：“价值属性”势必要涉及到萝卜白菜各有所爱的不同偏好，因此不同的人肯定会按照自己的需要或意欲做出不同的规范性评判；所以，只有通过持久的学理性论辩，才可能达成一个大多数人都愿意接受的共识定论。

再次，韩文指出“将‘不可坑害人’作为正义的界限也是没有问题的”，则可以说是我与韩教授之间达成的一条最基本最重要的规范性共识了。我最初质疑亲亲相隐的时候，依据的还是比较朦胧的“正义法律”，在争论中才意识到不同论者对“什么是正义法律”的看法大相径庭，然后逐步确立了我以“不可害人”为底线评判各种行为是否正当或正义的基本立场。当然，这种立场本身也属于“卑之无甚高论”，普通人在日常生活中大多会赞成这个伦理直觉，所谓“害人之心不可有”。但我同时还通过研究发现，今天受到了广泛肯定，却往往被西方哲学家们说得玄乎其玄、甚至不知所云的“尊重人权”，其实质也就在于两千年前的先秦墨家业已概括出来的不可“亏人自利”（见《墨子·非攻》）：你偷盗或抢劫了他人的财物、杀害了他人，就等于侵犯了他人的财产权或生命权，属于不可接受的“不义”。不用细说，以韩教授和我都认同的这条正义底线作为讨论的基础，哪怕还是不能达成完全一致，至少也会有助于澄清理论上的某些分歧。

复次，我也高度认同韩文对肯定派的犀利批评，像精辟地指出了肯定派把父慈子孝的积极意义错误地当成了亲亲相隐的积极意义，没看到后者有“不当”的因素，“根本就不配称美德行为，也不可能成为‘一切正面价值的源头’”，深刻地揭示了肯定派的法理论证忽视了“社会公正作为立法的首要价值远大于破案率的价值”、天理论证不承认亲人相爱和家庭关系“在重要性上比不过社会公正原则”的严重弊端等。尤其值得肯定的是，如同韩文对否定派的批评一样，韩文对肯定派的这些批评也是以概念界定、逻辑推理、分析论证的学术方式展开的，并非这场争论中时有所见的单纯喊口号发宣言的情绪宣泄或诉求表白。

最后，韩文主张亲亲相隐既不像否定派认为的那样是应受法律惩罚的恶行，又不像肯定派认为的那样是应受法律豁免、值得赞赏鼓励的善举，而是“非善非恶”的“欠当”或“可容”行为，既不必谴责，也无需褒奖，更是这场争论中一种前所未有的崭新价值定性，不仅体现了韩教授的独立思考、批判精神和创新意识，而且还把问题进一步延伸到了善与正当关系的维度上，足以扩展这场争论的学术视野。事实上，我与韩教授在这方面可以说是不约而同，因为我在确立了不可害人的正义底线后，也意识到只有解决了善与正当的关系这个西方学界讨论了几百年还是没解决的基本问题，才能为自己的立论找到道德哲学方面的充分支撑，所以就把研究方向转到了这个新领域，转折点则是我2009年加盟复旦高研院时所做的就职演讲《从儒家悖论看正当对善的优先性》[3]。

毋庸讳言，虽然我与韩教授对前面四点的看法根本一致，但对于亲亲相隐的价值定性却存在实质性的分歧。因此，韩文的独特立论就给我提供了一个难得的好机会，让我可以把近十年来的研究心得重新运用到这个我当初提出的重大问题上，进一步论证我的一贯立场，并期待韩教授和其他学者的学理性批评。

二、四分框架的内在缺陷

韩文对亲亲相隐的全新价值定性，基于一个独特的道德价值四分框架：一方面，法律、政策、纪律等“制度”全是将行为分为“正当”和“不当”的两分法，并不考虑涉及“倡导性高线规范”的“应当”；另一方面，“道德”则是“四分法，是将行为的价值从低到高区分为四个层次，即不当、守当、欠当和应当。其中，不当行为属于恶行，应当行为属于善行，而守当行为和欠当行为则都是在善与恶之间的非善非恶的行为。……所以关于亲亲相隐的价值定性，在肯定派和否定派的两种定性之外，还存在其他可能”，这就是韩文论证的“非善非恶”的“欠当”。在我看来，韩文关于亲亲相隐的价值定性站不住脚的主要原因，首先在于这种四分框架本身就很难成立，下面逐点分析。

首先，韩文主张“道德”上的守当和欠当可以合称为非善非恶的“正当”（因而四分法也可以说是“不当、正当、应当”的三分法），就在承认应当和不当分别与善恶直接相关的同时，单单把正当挑出来与善恶割裂开来了，结果很难回答下面的问题：既然不当是恶的、应当是善的，位于它们之间的正当怎么可能与善恶全然无关呢？某种非善非恶、因而价值无涉的东西，又怎么有资格号称“正”并且“当”呢？细究起来，韩文的这个立论失误在于忽视了正当和不正当（是非对错）的产生根源，没有深入探讨人们何以要在善恶好坏的评判标准之外、再进一步设置正当的底线来约束各种行为、防止它们陷入不当这个“正当为何必要”的关键问题，因而没能发现虽然是非对错不能等同于善恶好坏，却归根结底还是来自善恶好坏：如果说善和恶是人们用来评判各种东西究竟是“有益可欲”还是“有害可恶”的基本标准，那么，正当和不正当则是人们遇到若干好东西不可兼得的“诸善冲突”时，进一步用来评判人们在选择中从事的善恶交织行为究竟是“可以接受”还是“不可接受”的基本标准[4]。

举个例子可能有助于我们理解这种微妙的关系：我把身体健康和吸烟过瘾都看成是可欲之善，但也知道它们相互冲突，于是就会面临有得必有失的选择：或者为了健康不惜放弃吸烟，或者为了吸烟不惜健康受损。至于我做出的决断，则取决于我对它们的相对重要性的权衡比较：要是我觉得健康受到的损害微不足道，饭后一根烟的快活却很重要，我就会认为继续吸烟虽然并非十全十美的“好”，却是可以接受的“对”；但假如过了段时间，我因为吸烟得了不可接受的重病，我又会感到后悔，觉得当初的选择是“错（不对）”的了。相比之下，要是我一开始就认为身体很重要，则会做出不惜忍受戒烟之苦、也要确保健康之善的正当（正确）决断。从这个例子看，正当的行为显然不是什么“非善非恶”的价值无涉，毋宁说倒包含着确保基本善（重要的好东西）、防止基本恶（严重的坏东西）这种至关紧要的价值内容，所以才会受到人们的肯定和赞扬，并且具有了“正当对善的实质优先性”。与之对照，不当的行为之所以像韩文说的那样是恶的，恰恰是因为它们违反了确保基本善的正当底线，会给人们带来严重到了不可接受地步的有害后果，所以才会与正当以及应当的善行形成泾渭分明的根本对立。

（其次）、从这里看，韩文的四分法不仅取消了正当和不当的鲜明反差，同时也与它自己承认的制度两分法自相矛盾，逻辑上讲不通：既然制度不考虑应当的善行，那么，要是正当的底线只是价值无涉的非善非恶的话，违反了正当底线的制度方面的不当行为按理说也应该只是价值无涉的非善非恶呀，怎么会无中生有地成为恶的呢？或者换一种方式问：不当行为的恶来自哪里呢？难道不是只有在正当如同应当一样属于善行的前提下，与之相反的不当才能成为恶行吗？拿韩文提到的“要求依法纳税的法律规定”来说：违反了这条规定的偷税漏税之所以构成了不当的恶行，“应当”受到谴责甚至惩罚，难道不就是因为依法纳税是人们有义务严格履行的善行，“应当”受到肯定甚至赞扬么？没有后面这条包含了善好价值的正当标准，我们怎么还有理由谴责偷税漏税是不当的恶行呢？

3、不错，韩文凭借四分法与两分法将“道德”与法律、政策、纪律等“制度”分离开来了。可是，这个说法又造成了韩文的另一个漏洞，割裂了它们在现实生活中的实际联系。接着上面的吸烟案例说吧：我做出的是否吸烟的决断，在只涉及我自己的时候，只是单纯的“正当（right）”与否；可一旦牵扯到他人、进入了人伦关系（如我当着你的面吸烟），就会变成“权益（rights）”的问题了：要是你不想影响你我的朋友交情，虽然明知我当面吸烟对你的健康有害也不干涉，就意味着你承认我当面吸烟是可以接受的，或者说你承认我有当面吸烟的权益——在这种情况下，正当的含义显然也不是韩文说的非善非恶，而是同样意味着：为了确保重要的朋友交情之善，不惜忍受次要的健康受损之恶。相反，要是你觉得我当面吸烟对你的健康造成了不可接受的伤害，你就会觉得我当面吸烟是不正当的恶行，侵犯了你的健康权益，并对我的侵权行为产生“义愤”，甚至基于你的“正义感”不让我吸烟，而与你有着类似正义感的旁观者也会赞扬你维护自己权益的正当行为，谴责我当你面吸烟的不正当行为。说白了，这正是“不可害人”的“正义”底线在“日常道德（常德）”的范围内得以形成，并且主要通过“广受称赞”或“千夫所指”的道德舆论发挥作用的情况。进一步看，当类似的现象经常发生在某个团体内部的时候，管治者就可能按照不吸烟者的正义感，制定一条同样包含着善恶因素的强制性纪律规范，不允许吸烟者在公共场合吸烟，否则就得受到惩罚；而在一个城市或国度的内，管治者同样有可能制定类似的法律规范，凭借国家机器的更有强制性的力量加以贯彻，结果把常德层面的正义底线转变成了政治法律层面的正义底线。事实上，非制度性的常德与制度性的法律、政策、纪律等以这种方式联结起来，就构成了与“功利”“认知”“信仰”“炫美（审美）”并肩而立的广义“道德”领域，其独特之处是依据维护权益的正义底线，通过强制力不等的各种途径，处理围绕各种人伦角色展开的人际行为[5]。

从行文上看，韩文说的非制度性的“道德”或“道德规范”，更接近于上文说的日常道德即“常德”。可是，就连韩文也没有否定它们与制度性法律规范之间的绵延关联；例如，“禁止坑蒙拐骗的法律规定”明显就与日常道德关于“勿说谎、勿偷盗”的“禁令性低线规范”完全一致，区别仅仅在于：前者首先靠法律刑罚来维系，后者主要靠舆论谴责来维系。诚然，日常道德中的确还包含韩文说的 “倡导性高线规范”，进一步提倡人们从事那些被认为是高于正义底线、具有“美德”或“德性”（这也是“道德”一词的第三种更狭义内涵）的高尚道德行为（“有道德”的行为），如助人为乐、见义勇为等；相比之下，法律等制度性规范主要是围绕正义底线本身展开的，侧重于惩罚那些违法犯罪的不正当（不义）行为，以防止那些会给社会生活带来严重伤害的不可接受的恶行。不过，这当然不意味着法律等制度性规范的两分法就像韩文声称的那样，完全不包含日常道德的非制度性规范中的“应当”因素了。相反，就连法律在主要颁布“不可坑蒙拐骗”之类的“必行指令”的同时，也不仅会肯定公民依据正义底线从事的遵纪守法的“正当”行为，而且还会赞扬公民依据正义底线从事的见义勇为的“高尚”行为，甚至规定对这类行为给予奖励，更不用说政策、纪律等制度性规范中经常可以看到的各种奖励条款了。从这里看，韩文宣布法律、政策、纪律不包含属于“应当”范畴的“倡导性高线规范”，并根据这一点将它们与日常道德的非制度性规范截然割裂开来，明显不符合社会生活的实际情况。

再来看韩文有关“守当”和“欠当”的区别，同样是模糊不清、用词不当、甚至自相矛盾的：“所谓守当行为，是指未违背禁令性道德规范的行为，亦可称‘守德行为’，即守住了底线道德的行为……所谓‘欠当行为’，是指未响应倡导性规范的行为，亦可称‘欠德行为’，即欠缺美德的行为。”这里的漏洞在于：如果说“守当”是守住了正当底线道德的“守德”，那它就不可能是非善非恶的东西了，而一定包含着“德”的善好内容，不然怎么有资格说成是“守德”呢？至于把“欠当”说成是“欠德”，更属于此“当（应当）”非彼“当（正当）”、此“德（美德）”非彼“德（道德或常德）”的莫名混乱，让人百思不得其解：非善非恶的“欠德”怎样才能与明显是恶的“缺德”区别开来，维系自己作为“正当”的清白之身呢？再从比较的角度看，要是不对“道德”的三重内涵做出辨析，“欠当”在字面意思上岂不是还赶不上“守当”吗？何以又在四分框架中比“守当”高出一等呢？于是，按照韩文把“正当”界定成“非善非恶”的说法，无论守当还是欠当，都不可避免地要沦为类似于“圆形之方”的荒谬概念。

综上所述，韩文作为立论基础提出的道德价值的四分框架，虽然具有独树一帜的原创特色，但不仅包含着自相矛盾，而且背离了现实生活，因而是一种有漏洞的理论虚构，其致命伤在于：将正当（守当和欠当）说成是非善非恶的价值无涉，结果没法解释它怎么能够成为人们评判不当恶行的底线标准。

三、亲亲相隐坑害人的不当因素

澄清了道德价值四分框架的理论缺陷，韩文关于亲亲相隐属于非善非恶的欠当行为、既不必谴责、也无需褒奖的价值定性，自然就会由于釜底抽薪的缘故，陷入缺失根基的自败泥潭了。

韩文在第一节反驳否定派的时候，曾给出了对亲亲相隐做出这种价值定性的决定性理由：“仅仅是隐而不报的消极亲亲相隐，既不等同于‘默许’家人坑害人的态度，也肯定不属于坑害人的行为。因为……隐而不报并没有使受害者增加新的损失……即便是对积极亲亲相隐，以‘坑害人’相指责也是牵强的，因为在知亲犯事情境中，无论是帮助犯事亲人隐匿犯事证据，还是帮助犯事亲人逃匿，都直接属于在做有益犯事亲人之事，即增加其利益。而增加一个人的利益，并不必然等于损害另一个人的利益。”

表面上看，这条关键的理由似乎有根有据，足以反驳否定派对亲亲相隐的批判。但仔细分析会发现，即便在韩文立论的逻辑链条中，它也包含着明显的自相矛盾，不大可能成立：如果说亲亲相隐根本没有坑害任何人，只是在做有益于亲人的事情，那它们就理应属于“助人为乐”的高尚善行了，完全符合韩文指认的倡导性高线规范，理应大力褒奖，可为什么韩文自己也只是把它们定性成了非善非恶的欠当行为呢？尤其是“帮助犯事亲人隐匿犯事证据或逃匿”的积极亲亲相隐，更是不惜冒着法律惩罚的风险也要“助人为乐”，岂不是在高尚之外还有了某种崇高的意味，令人心生崇敬吗？但奇怪的是，韩文也没有给出这种合乎其自身逻辑的价值评判。为什么呢？只有一种解释：无论消极还是积极，亲亲相隐的做法都在不同程度上坑害了人，因此尽管它们的确做出了“有益于亲人”的事情，却连韩文都觉得没底气，不肯把它们说成是“助人为乐”的高尚善行。

我在许多文章以及拙著《忠孝与仁义——儒家伦理批判》里都谈到，亲亲相隐是类似于“损人利己”的“损人利亲”，为了偏袒自己亲人的不当私利，不惜损害他人特别是受害者的正当权益，因此属于不正当的恶行，理应受到舆论的谴责乃至法律的惩罚[6]275-285。为什么说亲亲相隐偏袒的是亲人的不当私利呢？因为它们不是想维护无辜亲人免受不义迫害的应得权益（包括亲人的隐私权），而是想通过掩盖亲人的偷羊杀人罪行，帮助亲人逃脱舆论的谴责和法律的惩罚，为亲人谋取不应得的私利。所以，亲亲相隐的做法势必会破坏“犯罪者必受罚”的正义秩序，既损害了受害者基于对犯罪行为的义愤要求“讨个说法、寻求公道”的正当权益，又损害了其他社会成员免于受到不法侵害的正当权益。从这里看，韩文不承认亲亲相隐包含的坑害人因素，甚至主张亲亲相隐包含的“间接不利于受害人及时找回损失”的因素也不是坑害人，并且据此将亲亲相隐定性为非善非恶的欠当，至少从一个角度表明：韩文没有彻底坚持它也承认的不可害人的正义底线，结果像肯定派一样缺失了必不可少的正义感。

公平地说，韩文接下来反驳肯定派的时候，差不多又找回了它在反驳否定派时失去的正义感，明确指出：“亲亲相隐这类特殊性的爱亲行为与一般性的爱亲行为也存在质差。这就是，后者没有包含‘不当’的因素，前者则有‘不当’的因素在内，因为亲亲相隐是为做了不当之事的亲人进行隐瞒，而一般的爱亲则没有亲人做了不当之事这一前提。一般情况下，当发现陌生人做坏事时，我们都知道，及时阻止或举报他是善行义举，而帮其隐瞒则肯定不是善行义举。现在，同样的情境中，只不过是将做坏事的陌生人换成自己的亲人，同样的隐瞒怎么就会立刻出现质的跳跃，变为善行义举，即肯定派所说的美德行为？……在知亲犯事的情境中，是不是越能有效地帮助犯事亲人隐瞒坏事和逃避社会惩罚的人，就越有美德，越该表彰？这自然只能是一个十分荒唐的谬论！因为这种激励的结果，只能是让大家比谁更会帮助恶人对抗社会公正。”

显而易见，韩文的这段论述与我上面的分析就是根本一致的了：只有没有坑害他人的父慈子孝，才是正当的行为或高尚的美德；相比之下，消极亲亲相隐即儿子隐瞒父亲罪行的行为，却像不涉及亲亲的隐瞒陌生人罪行的做法一样，“有‘不当’的因素在内”；积极亲亲相隐则同样是“帮助亲人对抗社会公正”的恶行，没有资格说成是应当表彰的“助人为乐”美德。换言之，这段论述清晰地承认，如同隐瞒陌生人罪行的做法一样，无论消极还是积极的亲亲相隐，都破坏了“犯罪者必受罚”的正义秩序，都是旨在“帮助恶人对抗社会公正”，所以也都是“不当”的“恶行”。不用细说，韩文在此找回了正义感肯定值得庆贺；但与此同时，它要想避免逻辑上的自相矛盾，或许就得收回自己的那个基本立论了：亲亲相隐是非善非恶的“欠当”行为，属于“正当”而非“不当”。

一旦接受了韩文基于正义感对亲亲相隐做出的这种与否定派根本一致的价值定性，它同时主张的“我们其实只能根据法律不可惩罚没干坏事的人这种理念，证成亲亲相隐不为罪的立法理由”，自然也就站不住脚了：既然亲亲相隐确实干了“帮助亲人对抗社会公正”的坏事，它们就理应受到法律的惩罚。

那么，为什么古今中外又存在着这样那样的“亲亲相隐不为罪”的立法规定呢？这就涉及到韩文在反驳肯定派时谈到的公正（正义）原则与爱亲（亲情）原则的关系问题了。不用细说，这两条原则作为“文明基础”都是可欲之“好”，并且还十分重要；可是，在不可兼得的冲突局面下，怎么办才“对”呢？于是，拥有不同信念的人们特别是立法者，便会根据自己的权衡比较做出不同的决断。

例如，先秦的孔孟以及直到今天的许多儒者都认为，包括“窃父而逃”在内的亲亲相隐是值得褒奖的圣王美德，不仅不可以受到法律的惩罚，而且还应当得到道德的表彰。为什么呢？因为在他们看来，父子血缘亲情是文明社会的唯一基础，是“一切正面价值的源头”；所以，虽然一般意义上“帮助恶人对抗社会公正”是不当的恶行，但如果恶人是自己父亲的话，“帮助恶人对抗社会公正”就能因为父子亲情拥有至高无上、压倒一切的权重的缘故，摇身一变成了应当的善行。事实上，古代的儒家伦理法的确曾依据这种理念，将“帮助亲人对抗社会公正”的亲亲相隐规定为子女必须履行的法律义务，如“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪”（《云梦秦简·法律答问》）等；它们的规范性诉求很清晰：倘若你父亲犯下了偷羊杀人的罪行，你要是举报就会受到法律的严厉惩罚，理由是你的做法属于“大逆不道”的“不孝”，违背了儒家彰显的“天理人情之至”[7]146。

从人类历史的漫长发展看，这种将亲情凌驾于正义之上的现象并不奇怪，因为西方历史上也有类似的情况。例如，古罗马法就规定“家属（子）不得告发家长对己私犯”，理由是“古罗马特别强调家父权，家子的人格被吸附在家父权内而不能独立存在，故当然不得控告家长”。这显然与古代的儒家伦理法大体一致，不过很快就有了某些变化：“帝政时代以后，允许在特殊情况下申请准许控告严重的侵害。”[8]90为什么呢？就是因为后来的古罗马立法者认为，要是侵害子女的行为严重到了一定程度，就连“家父权”也不足以成为“容隐”的理由了。

特别有必要指出的是，西方现当代法律由于“注重保护个人权利”，“取消了为亲属容隐的义务性规定……再也没有关于告亲属或为亲属有罪作证应受处罚的规定。”[8]91这段话经常被肯定派当成了西方现当代法律也与古代儒家伦理法一致、主张“亲亲相隐不为罪”的有力证据，却由于文本解读能力不足的缘故，没能看到它揭示的恰恰是相反的事实：古罗马法关于举报父亲罪行的子女应当受罚的规定在现当代被废除了，因而任何人都有正当的权益“可以”举报或指证亲人的违法犯罪行为，某些情况下甚至还“必须”履行这样的法律义务，如“英国1898年刑事证据法规定，在夫对妻或妻对夫谋杀伤害案中，在夫妻一方猥亵或虐待子女案中, 另一方可以或必须为对方（加害方）有罪作证，特别是在配偶之间伤害时可以强迫受害方作证。再如《意大利刑事诉讼法典》第199条规定，在自己提出控告或近亲属受到犯罪侵害的案件中，任何人应当作证。这些规定都表达了这样的立法意图：在受亲属伤害或知道自己的近亲属之间有相伤害事实时，不得隐匿罪行。”[8]96换言之，我们从中发现的其实是某种有着深刻意义的历史性转折：正义或公正原则的权重上升，压倒了原来被认为是压倒性的亲情原则；用韩文基于正义感的话说就是：“亲人相爱的原则或天理……不是文明社会的唯一基础，并且更不是最重要的基础。因为它在重要性上，显然比不过社会公正原则……因此，只要亲亲相隐是属于不利于社会公正的行为，那么这时那个维护家庭关系的‘伟大原则’就得让位于维护社会公正的更为伟大的原则。”

从这里看，肯定派将中外古代和现当代的法律规定混在一起，笼而统之地都说成是“亲亲相隐不为罪”，并宣称自己因此已经赢得了实践上的胜利，就有片面甚至误导之嫌了。仔细分析现当代的法律规定，我们会发现它们其实是主张：第一，在涉及许多种类的犯罪行为时，亲人既有出面作证的权益，也有不出面作证的权益（更准确些说，拥有亲人才有、其他人没有的“免责特权（privilege）”）。第二，在涉及某些种类的犯罪行为时，亲人有必须作证的法律义务，没有拒绝作证的正当权益。第三，与其他人犯罪时的类似情况相比，人们在近亲属犯罪时藏匿他们、帮助他们毁灭证据或脱逃，可以减轻或免于相关的刑罚。显而易见，只有不出面作证的第一种情况才是所谓的“不为罪”；而在后两种情况下，无论消极还是积极的亲亲相隐，都包含了“帮助亲人对抗社会公正”、属于违法甚至犯罪的不当因素，只不过考虑到了亲情的权重，可以减轻或免于处罚罢了。所以，除非正义感以及理解力出现了严重的扭曲，人们是不会把这类“不按寻常论罪”的亲亲相隐说成是人们拥有的正当权益，更不会说成是值得表彰的美德行为。不管怎样，如同那些“应按寻常论罪”的行为一样，“不按寻常论罪”的行为本身仍然是无可置疑的违法犯罪行为，怎么可能单单因为减免了处罚的缘故，就一蹴而就地升华成圣王的美德呢？无论如何，未成年人的违法犯罪行为也是“不按寻常论罪”的，但难道我们因此就有理由把这类行为说成是内圣外王的养育摇篮么？很不幸，肯定派的某些论证就是按照这样的逻辑展开的。

进一步看，现代语境下（包括近17年的争论中）运用的“容隐”一词，以及韩文运用的“可容”一词，也从一个角度表明了亲亲相隐由于包含坑害人的不当因素具有的“不按寻常论罪”特征：要是真的构成了正当的权益，它们就属于“允许”的范畴，谈不上“容忍”了；只有对“恶”或“不当”的做法，才有必要因为不严重或其他权重的考虑予以“容忍”（减免其刑罚）。就此而言，韩文将亲亲相隐一方面说成是非善非恶的行为，另一方面又说成是可容行为，也存在自相矛盾：对于价值无涉的非善非恶，如何谈得上容忍还是不容忍呢？

所以，澄清了亲亲相隐“帮助亲人对抗社会公正”、损害了受害者以及其他社会成员的应得权益、属于坑害人的不当恶行的价值定性，并考虑到正义与亲情在冲突情况下的权重消长，我们或许就容易解释下面的现象了：为什么中外古代法律原本都有“亲亲相隐是义务”的规定，后来却逐步改变了这些规定，将亲亲相隐主要看成是可以在不同程度上予以“容忍”的“不按寻常论罪”行为？不错，正如韩文所说，中外现当代法律的相关规定也不是解决问题的根本判据；可是，我们却不妨凭借刚才讨论的历史变迁，尝试着反思下面的问题：人类社会以“不可害人—尊重人权”为底线展开的未来发展，是会进一步增强正义原则的权重呢，还是会进一步增强亲情原则的权重？它对亲亲相隐的容忍是会扩大呢还是会缩小？因此，究竟是肯定派还是否定派更有可能取得这场讨论的最终胜利？

当然，恰恰因为这些问题的最终解答取决于人类社会的未来历史发展，所以，如同我开头所说，哪怕韩教授认同了我的论证，这场现实性极强的学理性争论也不可能到此就一举了断，尤其不可能一下子就根本扭转国人长期形成的那种扭曲了正义感的集体潜意识。不过，有一点似乎并非完全不可能的：我和韩教授围绕亲亲相隐价值定性的讨论将会留下足够的印迹，以致一两百年后人们回顾这场旷日持久的争论时，还是会既注意到我和他之间的观点碰撞，又注意到我和他在不可害人的正义底线方面达成的共识——无论那个时候他们是不是已经对亲亲相隐的价值定性形成了某种定论。毕竟，人类的思想史就是这样子展开的。

参考文献：

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[2] 韩东屏. 走出僵局：亲亲相隐是非善非恶的可容行为[J].中原文化研究，2019（2）：35-42.

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[4] 刘清平. 正当为何必要？——论正当防止不可接受之恶的功能[J].复旦政治哲学评论，2010（1）：78-100.

[5] 刘清平. 论正当、权益和人权的关联[J].学术界，2013（9）：165-172.

[6] 刘清平. 忠孝与仁义——儒家伦理批判[M].上海：复旦大学出版社，2012.

[7] 朱熹. 四书章句集注[M].北京：中华书局，1983.

[8] 范忠信. 中西法律传统中的“亲亲相隐”[J].中国社会科学，1997（3）：87-104.